A ponderação de interesses e o crachá institucional do lawfare

A proposta de reforma do Código Civil expõe um problema que vai além da dogmática jurídica: quanto maior a indeterminação normativa, maior pode ser a transferência de poder para quem decide.

Fernando Fagundes Ferreira · 2026-09-04

O artigo publicado por Lenio Streck no ConJur sobre a introdução da chamada “ponderação de interesses” no projeto de reforma do Código Civil toca num problema que ultrapassa em muito uma disputa doutrinária sobre Robert Alexy, Philipp Heck ou a recepção brasileira de teorias jurídicas estrangeiras. A questão mais grave está na arquitetura de poder que se cria quando o legislador amplia a margem de decisão judicial por meio de conceitos abertos e, ao mesmo tempo, fornece uma linguagem aparentemente técnica capaz de legitimar escolhas realizadas dentro dessa margem.

Streck chama atenção para a redação proposta para o artigo 11 do Código Civil, segundo a qual a tutela dos direitos da personalidade deveria considerar as circunstâncias do caso concreto mediante a aplicação de uma “técnica da ponderação de interesses”, com remissão ao artigo 489, § 2º, do Código de Processo Civil. A crítica inicial é dogmática e difícil de ignorar: o dispositivo do CPC mencionado pelo projeto trata de colisão entre normas, não de colisão entre interesses. A mudança de categoria não é meramente terminológica, porque normas, direitos e interesses não ocupam necessariamente o mesmo lugar dentro da estrutura jurídica e não podem ser tratados como grandezas intercambiáveis sem consequências.

O problema se torna mais sensível porque os direitos da personalidade envolvem honra, privacidade, imagem, identidade e integridade pessoal, categorias diretamente relacionadas à proteção constitucional da dignidade humana. Transformá-las em elementos de um sopesamento aberto, orientado pelas “circunstâncias do caso concreto”, aumenta consideravelmente o espaço interpretativo do julgador. Quanto menor a densidade normativa da regra de decisão, maior a transferência de poder do legislador para quem aplica a norma.

Nenhum sistema jurídico complexo consegue eliminar completamente conceitos indeterminados, princípios ou margens interpretativas. Tampouco seria razoável imaginar que o juiz pudesse funcionar como simples executor mecânico de comandos legislativos. O problema está em outra parte. Uma coisa é reconhecer a inevitabilidade da interpretação. Outra é institucionalizar fórmulas suficientemente abertas para que a escolha judicial ganhe uma elasticidade que depois pode ser apresentada como consequência necessária de uma técnica.

É nesse ponto que a discussão interessa ao estudo do lawfare.

Ponderação não é lawfare. A utilização de princípios, proporcionalidade ou técnicas de solução de colisões normativas tampouco constitui, por si só, qualquer desvio institucional. Seria teoricamente irresponsável fazer essa equivalência. O risco aparece em outra combinação: alta indeterminação normativa, grande concentração de poder decisório e baixa capacidade de controle sobre os critérios efetivamente utilizados para escolher entre resultados possíveis.

Nesse ambiente, a discricionariedade pode adquirir aparência de método.

O juiz não precisa dizer que preferiu uma solução. Pode afirmar que, consideradas as circunstâncias particulares do caso, ponderou os interesses constitucionalmente relevantes e concluiu pela prevalência de determinado valor. A linguagem jurídica transforma uma escolha em procedimento, e o procedimento pode funcionar como instrumento de legitimação da própria escolha.

A diferença é decisiva. Fundamentar uma decisão significa permitir que terceiros reconstruam racionalmente o caminho entre norma, fatos e conclusão. A mera invocação de uma técnica não produz esse efeito. Se “ponderação”, “interesse”, “proporcionalidade” ou “circunstâncias do caso concreto” funcionarem apenas como vocabulário legitimador, a decisão deixa de ser mais controlável justamente no momento em que aparenta ser mais sofisticada.

Streck resume essa patologia ao observar que o resultado pode ser definido previamente por uma intuição e posteriormente racionalizado pelas peculiaridades do caso. A intuição, entretanto, não precisa ser apenas moral. Pode decorrer de preferências institucionais, incentivos burocráticos, preocupações reputacionais, pressões políticas, estratégias processuais ou entendimentos prévios sobre qual resultado seria desejável. O problema institucional permanece o mesmo: primeiro se forma a decisão, depois se procura o repertório jurídico capaz de torná-la defensável.

Esse mecanismo é especialmente relevante para o lawfare porque práticas de uso estratégico do Direito raramente aparecem vestidas como arbitrariedade explícita. Sua eficácia depende exatamente do contrário. O Direito precisa continuar parecendo Direito. Procedimentos são observados, decisões são fundamentadas, princípios são citados, precedentes aparecem na argumentação e categorias constitucionais revestem o resultado de normalidade institucional.

A vulnerabilidade surge quando técnicas interpretativas abertas permitem selecionar retrospectivamente a justificativa mais adequada à conclusão desejada. Não é necessário falsificar a lei ou abandonar o processo. Basta explorar as zonas de indeterminação disponíveis dentro dele.

Por isso, o debate sobre a reforma do Código Civil não deve ficar restrito à pergunta sobre qual teoria da ponderação inspirou a redação proposta. A pergunta institucional é outra: quanto poder o sistema pretende transferir ao julgador ao permitir que direitos sejam submetidos a um sopesamento de interesses cujos critérios não estão previamente densificados?

Essa transferência não beneficia apenas o juiz. Ela altera também a estrutura do conflito jurídico. Quanto mais aberto o campo decisório, maior o valor da capacidade de produzir narrativas convincentes, pareceres especializados, enquadramentos constitucionais, perícias, precedentes favoráveis e argumentos capazes de transformar conveniências particulares em interesses juridicamente relevantes.

A indeterminação jurídica não distribui poder de maneira neutra.

Litigantes economicamente fortes, instituições dotadas de estruturas jurídicas sofisticadas e atores com maior capacidade de influência discursiva entram nesse ambiente com vantagens evidentes. Isso não significa que sempre vencerão, nem que exista uma conspiração articulada para favorecê-los. Significa apenas que uma arquitetura decisória baseada em categorias abertas aumenta o peso relativo de recursos externos ao conteúdo estritamente normativo do direito discutido.

O fenômeno cria ainda um efeito circular sobre o sistema de Justiça. O legislador introduz conceitos amplos. Juízes de primeiro grau aplicam esses conceitos de formas distintas. Tribunais começam a produzir critérios concorrentes. O STJ tenta estabilizar a interpretação do Direito Civil. Como os conflitos frequentemente envolvem dignidade, liberdade, privacidade, igualdade, honra e outros valores constitucionais, parte dessas disputas termina constitucionalizada e chega ao Supremo Tribunal Federal.

A Suprema Corte passa então a arbitrar a indeterminação produzida pelo próprio desenho normativo.

Ao resolver essas controvérsias, produz novos parâmetros interpretativos que retornam às instâncias inferiores, onde serão novamente aplicados a casos concretos, novamente interpretados e novamente contestados. Forma-se uma cadeia institucional na qual a abertura normativa gera litigância, a litigância aumenta a centralidade judicial e a centralidade judicial produz novos critérios cuja aplicação tende a gerar novas disputas.

O Judiciário passa a se alimentar da própria indeterminação que o sistema jurídico produz.

Essa dinâmica ajuda a compreender a expansão contemporânea da judicialização sem recorrer à explicação simplista de que juízes desejam apenas aumentar seu próprio poder. Há incentivos estruturais mais sofisticados. Quanto mais abertas forem as normas, maior será a demanda por decisões que lhes deem significado. Quanto maior essa demanda, maior a produção jurisprudencial. Quanto maior a produção jurisprudencial, mais importante se torna o próprio Judiciário como produtor de normas práticas de comportamento.

A questão ganha uma dimensão adicional num sistema no qual decisões judiciais já interferem intensamente em disputas políticas, econômicas, eleitorais e reputacionais. A expansão de ferramentas interpretativas abertas amplia inevitavelmente a superfície de contato entre jurisdição e poder.

Daí a provocação incômoda: uma cláusula geral de “ponderação de interesses” pode acabar funcionando como uma espécie de crachá institucional para o uso seletivo de argumentos jurídicos. Não porque o legislador esteja autorizando expressamente práticas de lawfare, nem porque todo magistrado que pondera direitos esteja praticando qualquer forma de perseguição. A comparação serve para revelar outra coisa: uma técnica pensada para racionalizar decisões pode se converter, em determinados contextos, numa infraestrutura de legitimação da discricionariedade.

O crachá não autoriza o juiz a decidir, porque essa autorização ele já possui constitucionalmente. O que ele pode fazer é ampliar a possibilidade de escolher entre soluções e posteriormente apresentar a escolha como consequência necessária de uma técnica.

Essa diferença parece pequena, mas é enorme.

Sistemas jurídicos não fracassam apenas por falta de regras. Também podem fracassar pelo excesso de elasticidade das regras disponíveis e pela capacidade dos atores institucionais de explorar essa elasticidade. O déficit de determinação normativa encontra então um fenômeno complementar: o superávit de malandragem institucional disponível para ocupar cada zona cinzenta.

A sequência é conhecida. A norma deixa uma abertura. A abertura passa a ser explorada estrategicamente. A exploração recebe uma formulação técnica. A técnica se consolida em precedente. O precedente retorna ao sistema revestido de autoridade. O que começou como margem interpretativa pode terminar como nova fonte de poder.

O risco não está na existência da interpretação, mas na transformação de categorias abertas em instrumentos de seleção de resultados difíceis de controlar externamente. Essa é precisamente uma das condições que tornam possível o lawfare: a manutenção da aparência de regularidade jurídica enquanto mecanismos internos do próprio Direito são utilizados de maneira seletiva, assimétrica ou estratégica.

Por isso a discussão proposta por Streck é mais importante do que parece. O debate não trata apenas da melhor tradução de Alexy, da jurisprudência dos interesses ou de uma impropriedade terminológica introduzida numa reforma legislativa. Trata da fronteira entre interpretação e poder.

Se o Direito pretende limitar o arbítrio, não basta exigir que decisões sejam acompanhadas de muitas páginas de fundamentação. É necessário que os critérios utilizados sejam suficientemente públicos, previsíveis e controláveis para permitir que se diferencie uma conclusão juridicamente construída de uma preferência posteriormente racionalizada.

Sem essa possibilidade de controle, a ponderação corre o risco de deixar de ser uma técnica de contenção da decisão para tornar-se uma técnica de autorização da decisão.

E um sistema que entrega cada vez mais balas interpretativas ao julgador não deveria se surpreender se, em algum momento, começar a discutir quem recebeu o direito de escolher os alvos.

Referência editorial principal: Lenio Luiz Streck, “O que é isto: a ‘ponderação de interesses’ no projeto do Código Civil?”, Consultor Jurídico, 3 de setembro de 2026.